原住民保留地開發管理辦法第18條規定，原住民保留地所有權移轉，以原住民為限，非原住民不得取得原住民保留地所有權。原住民身分之取得，依原住民身分法認定。依該法規定，原住民與原住民結婚，下一代就具備原住民身份，若原住民與非原住民結婚，則可選擇要繼承原住民身份或是拋棄原住民身份。至於原住民保留地，依前開辦法第3條是指「原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」目前原住民保留地的範圍主要來自於日治時期編為「準要存置林野地」的土地，加上歷年來的劃、增編的土地，總共約有26萬多公頃，其中約12萬公頃已經私有化，另約14萬公頃尚屬於公有土地。

    保留地取得所有權，原規定要先設定耕作權、地上權滿10年後，才能取得所有權，1984年下修為5年。2019年又把耕作權、地上權設定滿5年後取得所有權的規定廢除。至於增、劃編原保地的條件則要證明從1988年2月1日前持續使用其祖先遺留，且至申請當時仍繼續使用之公有土地才可申請增、劃編。保留地的歷史淵源，原先是要將漢人與原住民之狩獵、耕作範圍區分開，後來變成限制平地人進入原住民領域，阻絕漢人干擾原住民生，惟實際上是將原住民管理起來在一個區域，俾方便統治。

    臺灣地狹人稠，原漢交織居住情形嚴重，保留地大多地處偏僻之處，限制原保地交易對象只能是原住民，在經濟上是一種阻礙，金融機構也不願擔保放款。反而衍生為取得保留地所有權的漢人，千方百計的使用「借名登記」的方法來取得所有權。另外，有些家庭世世代代都居住在山地地區，只因為身分上的限制，無法取得土地所有權，也不盡公平！例如，臺灣山地鄉平地居民權益促進會，於2019年5月14日上街抗議，就是為了訴求解編原住民保留地。

    人們在土地上進行生活、生產及經濟活動，並藉由土地的使用去換取利益。然而，土地不僅僅是交易的商品，原保地是原住民文化、慣習、社會文化習俗的指標，是原住民文化依附的根基，原住民族代代相傳的口述歷史，都與土地有關，若土地被剝奪殆盡，原住民族群的文化將不復存在。缺乏土地使用權的原住民族等於是文化認同權被侵犯，連帶影響原住民族自決權（自治權）的實踐，甚至連生存權也失去意義。因此，限制所有權人的身分、使用的條件，不但可賦予原住民族生存權意義，並且可增進文化認同。此外，限制買賣之人須有原住民身分時，可以阻止不肖財團覬覦山坡地的資源而處心積慮想要開發謀利，並且可以將山林的資源、生態都給予很好的保護。

    但隨著生活科技日漸發展的情形，並非所有原住民族個體，皆認為應繼續依循原來的傳統生活方式，有相當比例居住於都市地區的原住民，就不會主張土地攸關其生存權，不進行漁獵活動的原住民，也不會主張土地與文化息息相關。而且，原住民保留地編定的意旨，既是為保障原住民生計，但現今並非所有原住民族皆以傳統生活為主，有許多現在居住於都會區域的原住民，其僅是具備原住民族身分，然其生活皆以與一般漢人相同，褪去傳統生活的色彩，土地應可視為其所支配的財產權，限制土地交易對象，反而變相限制部分原住民對於財產權的使用，而非達到土地保障的用途。

    綜上所述，保留地只能由具有原住民身分者取得所有權的有利之處，在於原住民族可以藉由土地權延續其生存權及文化權，壞處在於限制原住民族使用土地的自由。但文化是流動的，傳統不可能永遠不變，原住民族的文化隨著時代的演變也不斷著改變，原住民保留地政策要存或要廢，需要大智慧者來擘劃，恐怕不是短期內就可以決定的事情。

    作者 湯文章/東大國際法律事務所律師、東華大學財經法律研究所兼任助理教授、花蓮地方法院法官退休、國立中正大學法學博士