法官審判須依賴事實，事實的真偽要靠證據來認定，用證據來證明事實，有三種可能，其一、事實認定為「有」或（真）；其二、事實認定為「無」或（不真）；其三、事實認定為「有」（真）或「無」（不真）。在第三種情形，因為證據模擬兩可，並不是那麼明確，由於法官不能拒絕審判，總要給一個答案，這時候怎麼靠它來認定事實？就事實真偽不明的情況下，判決誰敗訴，這就涉及證據證明力（或者稱證據證明度）的問題。

    一般來說，民事訴訟與刑事訴訟中就負有舉證責任之一方所要求之證明度並不相同，在刑事訴訟中，負責證明被告有罪之檢察官，必須就犯罪構成事實之存在，證明至無合理懷疑之程度（beyond a reasonable doubt)，始能認為其舉證責任已盡（臺灣高等法院101年度上字第1248號判決參照）。申言之，民事訴訟中，要求主張有利於己事實的當事人，應先為「相當之證明」，他造則就其反對的主張為「相當之反證」，僅須就其所主張之事實證明其存在具有高度蓋然性即足，毋庸證明至無合理懷疑之程度，此稱為「證據優勢法則」（preponderance evidence）。亦即民事法院基於經驗法則就某一事實所為之真偽判斷，綜合兩造提出之證據當中，其中一造之證據較他造之證據能使法官相信其所主張之事實為真實之高度蓋然性即為已足，徵諸美國司法實務及學說，只要舉證之一方能說服法院就其待證事實為真之可能性超過50％，即達到優勢證據證明之程度（詳見美國加州1997年辛普森殺妻案民事判決；林俊益，《刑事訴訟法概論上》，2002年；駱永家，《民事訴訟法概論Ｉ》，1999年；王兆鵬，〈刑事舉證責任理論〉，《被告的憲法權利》，1999年）。故當事人一方提出之證據如能證明發生之可能大於不發生之可能，已達轉換舉證責任之優勢證據之程度，即應認為已盡民事訴訟上應負之舉證責任。換言之，解除其舉證責任只須有證據之優勢即為已足，無須將構成要件事實之存在，證明至無合理懷疑之程度。

    如以車禍為例，在法律上叫作「侵權行為」。依民事訴訟法第277條前段規定，主張侵權行為損害賠償請求權之人（即車禍之被害人、原告），對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。也就是要對於侵權行為損害賠償責任，要證明行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備加害行為、侵害權利、行為不法、致生損害、相當因果關係、行為人具責任能力及行為人須有故意或過失等七個要件（最高法院100 年度台上字第328 號判決、98年度台上字第1452號判決參照），若任一要件有所欠缺，即無侵權行為責任之可言。因此，若車禍發生時，沒有任何人看到，也沒有監視錄影帶，但被害的車輛有被撞擊的痕跡，找到一台車輛上面殘存的油漆跟被害車輛相同，車主僅說案發日之前，二車曾經碰撞過，但拒絕說明案發當日的行蹤等情，由於車輛上面殘存的油漆跟被害車輛相同，即表示兩車曾經接觸過，車主就應該說明肇事當日該車的行蹤，自己或借給他人駕駛，但車主僅說案發日之前，二車曾經碰撞過，可能不足，應該就可以認定車主就是肇事者。同樣的，借錢給他人，依該人指示將金錢匯入其女友帳戶內，該人又將名下房子設定抵押供作擔保，事後向該人討錢時，該人竟稱沒收到錢，如果借錢的人提出匯款單及抵押權設定資料為證據，應該認為有證據的優勢，已盡到舉證責任。因為一般人不會平白無故將房子設抵押給別人，且第三人又為其女友，主張權利之人已經提出匯款單表示有匯款事實，就足以認為匯入第三人帳戶內之金錢，係依該人指示所為。

    話雖如此說，但「舉證之所在，敗訴之所在」，這是民事訴訟的鐵律，做任何法律行為時，一定要留下證據，才不會讓自已的權利受損。

    作者 湯文章/東大國際法律事務所律師、東華大學財經法律研究所兼任助理教、花蓮地方法院法官退休、國立中正大學法學博士