要澄清吏治、整飭官箴，一定要杜絕貪污，應該沒有人會否認。但貪污有大貪、小貪，如果抓到的貪污犯是小貪，人民對於政府機關整體施政的清廉度，還是無感！然而檢視多年來司法機關偵辦定讞的貪污犯罪，有很大的部分都是芝麻綠豆大的小貪污案件，例如：侵占小額公款、浮報加班費出差費、圖利廠商小數目金額等。

    貪污犯罪屬於白領階層的犯罪，比較是鬥智鬥法的犯罪，經常在有人檢舉僅有細微的證據下，經過長期跟蹤、監聽，等到時機成熟後才能收網，然後再進行搜索、逮捕、約談，由於是智慧型犯罪，行為人也有高度的警覺性，不會輕易留下證據示人，所以檢調機關偵辦蒐證上就不容易，這是貪污案件定罪率不高的主要因素。此外，貪污犯罪的法條結構，也非常特殊，貪污犯罪構成要件中有所謂的「對價關係」，對價關係能不能成立貪污犯罪的關鍵。簡單來說，在於收錢的時候知不知道送錢的人的目的，如果事前收錢時或事後給付後謝時，收賄者就知道對方的目的，進而允諾幫忙，那麼對價關係就成立了。如果收賄者事後沒有真的行動，那只是所犯的罪是職務上收受賄賂罪或利用職務詐取財物罪的差別而已，至於送賄者主觀上認為有影響力的收賄者，客觀上有無實質影響力，還有出力者最後有無達成送錢者所希望的效果，對於己經成立犯罪都不會有影響。話雖如此說，但許多貪污犯罪就是因為法官不認為收錢和辦事間有關係，最後才判決無罪，這是貪污案件定罪率不高的另一個因素。

    著名的法學家，法律經濟學芝加哥門派的掌門人理查．波斯納法官說「公平正義的追求，不能無視於代價的付出」。簡單來說，偵辦犯罪的手段與要達成到的結果，要符合「比例原則」，不能為達目的不擇手段，拿大砲去打小鳥。根據司法院統計顯示，台灣貪污犯罪定罪率最高不過四成，貪污犯罪類型中的圖利犯罪更低，不到三成。在這麼低的定罪率情形下，檢調機關偵辦貪污犯罪，卻經常有見獵心喜，一副「抓到了」的心態，案件破獲之初，即大肆搜索、抓人、羈押，搞得媒體亦步亦趨深怕獨漏，查獲之初即將行為人曝露在閃光燈下，祖宗八代都被肉搜，塵封往事都被拿出來盤點，極盡破壞個人隱私之能事，完全不去考量公務人員一經被查獲涉犯貪污，將面臨停職處分，經濟收入即刻斷絕，背負貪污犯之名，社會大眾投以異樣眼光，親朋好友也都拒絕往來。結果案件被起訴後，經過法院多年審理，最後無罪定讞，但被告逝去的歲月，經歷的時間摧殘、金錢耗費、精神折磨，卻乏人問津，再也無人關注。

    為了提昇臺灣公務員的廉潔度，政府數年前在法務部下成立「廉政署」，設置廉政官專門負責查緝貪官污吏，數年來績效卓著。但是「人在官門好修行」，沒有人會去反對查緝貪污，小貪不去杜絕，多了也會動搖國本，可是查緝貪污重罪，更應慎重，檢調人員及廉政官應該多多運用「微罪不舉」、「罪疑唯輕」、「無罪推定」等刑事訴訟法原則，不要衝過了頭，為了查獲芝麻綠豆大的小貪污案件，卻惹來一堆民怨，對於澄清吏治、整飭官箴，也沒有發揮多大的效用。

    作者 湯文章/東大國際法律事務所律師、東華大學財經法律研究所兼任助理教授、花蓮地方法院法官退休、國立中正大學法學博士