近來許多縣市都有議員被控詐領助理費的案件，到底在什麼情況下，議員會被認為構成貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪？

    議員當選就職後屬於刑法上法第10條第2項第1款之「依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員」，應毋庸多議。依98年5月27日經總統以華總一義字第09800135141號令修正公布之「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第6條規定：「（第1項）直轄市議會議員每人得聘用公費助理6人至8人，縣（市）議會議員每人得聘用公費助理2人至4人，公費助理均與議員同進退。（第2項）前項公費助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過24萬元。但公費助理每人每月支領金額，最多不得超過8萬元，縣（市）議會議員每人每月不得超過8萬元。公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金。」所以，正常的程序是議員聘請公費助理，要填寫「議員自聘公費助理聘用異動表」，發給「聘書」，由公費助理檢附身分證影本及撥款帳戶存摺封面影本送交議會，再由議會辦理會計及出納業務之承辦公務員將每月薪資核實存入上開公費助理的帳戶。會發生問題的都是，上開帳戶或提款卡，實際上都是議員在控制，領到的補助款要不就是進了議員自己的口袋，要嘛挪作辦公事務費用，或是僅將一部分給付公費助理，其他部分挪作他用，例如：私聘助理等等。到底議員這些行為算不算利用職務上機會詐取財物？

    最高法院104年度台上字第3732號判決認為「地方民意代表得支給之經費係屬費用性質，議員助理補助費自始即非屬議員實質薪資範圍，因而認必須議員已實際遴用助理者，始得依上開補助條例規定支給助理費用，如以虛報助理名額或月薪之方式核銷助理補助 款，應有詐取補助費之問題」換言之，此助理補助款之性質屬於助理因職務關係受領之「費用」並非「薪資」，且係「議員公費助理」因執行助理之職務而取得之「報酬」，自始非屬議員實質薪資範圍，亦無實質補貼之性質，必須有實際聘用助理之事時，始得提報該助理，由該公費助理核實受領公費助理補助款及春節慰問金，並不存有該等費用係「由議員支配」或「總額分配」之概念。但最高法院 97年度台上字第5246號判決則改變見解，認為「地方民意代表費用補助條例第6條係在規範核發補助費之上限，倘縣議員願自行負擔費用，增聘逾2人之助理者，如聘用4名助理，尚非法所不許。」因此，議員向議會申報聘用助理、核銷助理補助費後，自可用以給付實際聘用助理之薪資或交通費，不以向議會申報之公費助理為限。最高法院107年度台上字第1241號判決更進一步自「總額不變，彈性多元運用」原則觀之，認為「議員所聘用之公費助理於具領補助費後，依議員之指示，而將部分補助費交予議員，致助理補助費並非全然用以支付議員向議會所申報之公費助理薪資，而有名實不符之情形，雖可能涉及使公務員登載不實公文書情事，惟若該助理補助費係流向與議員職務有實質關聯之事項，而非挪為私用，例如用以支付其他超出公費助理人數上限之助理薪資，應欠缺不法所有意圖者，與議員實際上並未聘用助理之情形尚有不同，自不可相提並論。」臺灣高等法院花蓮分院105年度上訴字第180號刑事判決，則分別就：（一）倘議員所提報之公費助理實際上並未從事助理工作，卻虛報公費助理名額，並將公費補助費及春節慰勞金中飽私囊，當符合「意圖為自己不法所有」之要件；（二）又議員提報之公費助理實際上雖從事助理工作，但該公費助理實際領得之薪資，未達補助費，其餘款項由議員領取使用，浮報公費助理薪資，自亦符合「意圖為自己不法所有」之要件；（三）惟倘議員所提報之公費助理，雖未實際從事助理工作，然議員取得公費補助費及春節慰勞金後，將之給付予實際擔任助理工作之人，而非納入私囊，則就實際給付予實際擔任助理工作之人部分，即難認係基於為自己不法所有之意圖。易言之，縱使名義上之助理為人頭助理，但只要該筆款項最終非落入議員自己的口袋，而係「實際支付予實際擔任助理工作者」，即不成立利用職務上之機會詐欺取財罪。

    綜上所述，議員溢領助理費，是否觸犯公務員利用職務上機會詐取財物罪？爭執點在於地方民意代表費用補助條例第6條，是否採用「總額分配」或「實報實支」之概念？晚近實務見解已捨「實報實支制」改採「總額分配制」，但採「總額分配制」亦不認為助理補助款是議員的實質薪資，且助理補助款並不一定只能用在公費助理的報酬上，所重視者反而是在：是不是用這筆助理補助款來支付實際擔任助理工作的人，以及助理的工作內容與實際薪資是否相當？這二點上。而在認定是否有實際擔任助理，專職或兼職或工作時間長短、地點非爭議之重點，而係應綜合客觀事證判斷個案助理有無實際提供勞務，若係大部分時間任職他處、依入出境紀錄長時間不在國內，即認難定為實際從事助理工作。

    作者 湯文章/東大國際法律事務所律師、東華大學財經法律研究所兼任助理教授、花蓮地方法院法官退休、國立中正大學法學博士