刑事案件剛發生時，經常發現檢察官要將被告羈押，但法官審理後不准羈押，檢察官不服提出抗告後，經高等法院撤銷發回，法官又裁准羈押，或者還是不准羈押，但附加一些條件，結果被告就在押與不押間，心情七上八下！

    羈押是刑事訴訟法規定的強制處分權，實質要件包括：（一）犯罪嫌疑重大；（二）有羈押原因（一般性羈押：刑事訴訟法101Ⅰ、預防性羈押：101之1條Ⅰ）；（三）有羈押之必要，且無不得羈押之事由。其中就刑事訴訟法第101條1項3款之重罪羈押，釋字第665號解釋雖採取合憲性解釋，但重罪不得作為羈押之唯一理由，仍應具備「相當理由」即有逃亡、滅證之虞，始得予羈押。

    羈押之目的在於保全被告，以及保全證據。保全被告即防止被告脫逃，確保其出庭，而必須採取人身自由受拘束的方式來加以防止。保全證據則屬「急迫性」之偵查任務， 就人證部分，藉由對被告的羈押，可以防止被告對於證人與被害人為不利的行為，或者與其他共犯或證人為勾串之可能。就物證部分，因被告有湮滅證據的可能，得以羈押的方式來加以防止。因此，若證物已無湮滅之虞或證人已無勾串之虞，以此羈押來保全證據目的已喪失，縱使證據尚未調查完畢，仍不能以此要件羈押被告。

    刑事判決確定前，任何人都將受到無罪推定的保障，因此被告既然受到無罪推定，則其日常生活保障也應與一般人無異，而不能受有任何人身自由的限制，但考量被告在未來可能不出庭，為了確保訴訟的進行，所以必須對於被告的行動自由為一定的限制，而將被告拘禁於看守所內，但此種方式在實質上與刑罰無異，採取此種手段，也象徵有預先刑罰的作用，明顯與無罪推定原則相違背。因此為了平衡正當程序與犯罪控制間的衝突，關於羈押的運用，必然是屬於一種例外與最後手段性，而非一種優先性的考量，也因此，羈押不能是漫無目的的使用，而必須有一定的限制原則存在。

    以羈押的實質要件來論述，最難判斷的是「有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞」？因為湮滅證據之虞的實質要件判斷，太過於空泛，因此容易產生恣意性。實務上檢察官經常以被告現為或曾為證人之友人、雇主及配偶關係，或具有上下隸屬關係，就認為被告對該等人影響力非弱，有滅證之可能向法院聲請羈押。然而，有沒有滅證事實，在於被告是否有使「案情晦暗之虞」，所以應該從案件之性質、偵查進展、被告陳述態度等綜合其特定事實予以認定。換言之，「勾串證人」係指「以不當方法影響共同被告、證人或鑑定人」。德國《刑事訴訟法》中「不當方法」，從手段，例如：強暴、脅迫、利誘或散播不實消息等致影響目的，例如：避免言及可定罪之證言、涉案他人或甚至促使虛偽陳述來闡述，不應該將聯絡或接觸共犯或證人就解釋為「勾串」。 此外，羈押為保全程序的最後手段，除要有羈押之原因外，還要有羈押必要，若無羈押必要，亦不可為羈押，也就是須符合「非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行」者，才有羈押之必要。而關於此必要性，乃為「比例原則」的思考，基於「比例原則」之必要性原則，如能以具替代性質的具保、責付或限制住居等處分方法，則不應予羈押被告，可是這規定還是太過於空泛，仍無法完整表達所謂手段與目的的符合比例性。

    因此，羈押存有可能被濫用，成為偵查的手段、作為維持治安的手段。亦即藉由將被告羈押，使之與外界隔離，藉由這種孤立，使被告難以取得外界的資訊與幫助，而使偵查機關方便的取得被告自白，造成押人取供的弊病。或是為了緩解被害人與大眾的情緒，將羈押被告當作是維持治安的手段，而明顯違法。羈押的目的只是在保全證據，而不是為了押人取供。

    作者 湯文章/東大國際法律事務所律師、東華大學財經法律研究所兼任助理教授、花蓮地方法院法官退休、國立中正大學法學博士