2009年，因政府涉入許多貪瀆案件，社會上充滿一股反貪氛圍，為了回應這股肅清貪污行為的社會期待，在貪污治罪條例第6條之1規定財產來源不明罪。規定內容為「有犯第四條至前條之被告，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自涉嫌犯罪時及其後三年內任一年間所增加之財產總額超過其最近一年度合併申報之綜合所得總額時，得命本人就來源可疑之財產提出說 明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金」換言之，只要涉犯「貪污犯罪」的被告，在涉犯後3年的財產本身有不明增加情事，在追訴貪污本罪的偵查程序中，若被檢察官要求說明其財產來源，卻未說明或未合理說明者，即在貪污本罪以外另行構成財產來源不明罪。至於什麼是「財產不明增加」，舊法規定是依「增加之財產總額超過其最近一年度合併申報之綜合所得總額」。

     2011年財產來源不明罪的規範內容修改為「公務員犯下列各款 所列罪嫌之一，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自公務員涉嫌犯罪時及其後三年內，有財產增加與收入顯不相當時，得命本人就來源可疑之財產提出說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金：…修法後除了刑度增 加，並擴大行為主體的範圍，增加了可能成罪的本罪被告類型外，也一併將不明財產的規定修改為概括性條款「涉嫌犯罪時及其後三年內，有財產增加與收入顯不相當」，即可成罪。修法後受社會矚目的公眾人物，包括前行政院秘書長林○世案、前臺北市議員賴○如案、前桃園縣副縣長葉○文案、前臺中高分院法官胡○彬案等人刑案的判決中都有提及財產來源不明罪，甚至已經出現判刑的案例。

     然而，財產來源不明罪的訂定，在法制上有些問題。首先是法條的構成要件不夠明確，違反法律明確性原則，例如：何種情況才算是未履行財產來源的說明義務？賴○如案判決認為「公務員主觀上需具有直接故意，亦即行為人明知檢察官命其說明可疑財產之來源確為非法所得，其對此有說明義務，且亦能說明該等財產之來源，卻為了掩飾、隱瞞其真實性，規避應負之責任，拒不履行說明財產來源之義務，而損害國家機關之威信、玷污公務員職務之廉潔性，始即足當之。」其次，被告在訴訟中對其刑事責任的抗辯，有不自證己罪特權（Privilege against Self-Incrimination），財產來源不明罪強調要說明財產來源，已不當限制被告不自證己罪的權利。又為了有效防制貪污行為，應該是要建立權責分明的政府內部控管機制，設法在貪污行為發生以前就予以防堵，不要讓公務員有任何濫用法令漏洞或裁量缺口的機會，而這些行政管制作為都不是刑罰，原則上不會構成人身自由、高額財產或不自證己罪等訴訟權利的干預，然而財產來源不明罪的入罪化，使得被告在本罪之外，另行成立刑責，甚至還實質限制了作為被告訴訟保障最重要一環的不自證己罪權利，以刑罰威嚇本罪被告、同時迫使其陳述不利內容的作法，顯然不是防制貪污行為的最溫和方式，甚至因為影響了被告不自證己罪權利，干預被告刑事訴訟的基本權，恐怕無法通過比例原則的審查。最後，財產來源不明罪的法定刑度僅有五年以下有期徒刑，相較於其他貪污案件之刑度動輒五年以上。易言之，拒絕說明不一定能證明財產來源就是貪污所得，據實說明反而會把財產來源被當作是貪污的證據，究竟有多少誘因可促使貪污之人據實說明財產來源，這樣的立法可以發揮多少成效，令人懷疑！

    作者 湯文章/東大國際法律事務所律師、東華大學財經法律研究所兼任助理教授、花蓮地方法院法官退休、國立中正大學法學博士