依據民法第421 條第1 項、第464 條規定，租賃契約，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約；使用借貸，即當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。換言之，將物有償交予他人使用，稱為租賃，將物無償交予他人使用，為使用借貸。

    民法第425 條之1 第1項前段規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。」簡單來說，在這種情形下，可以對買受人主張有租賃關係存在。

   民法第425 條之1立法理由指出，僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期明確，明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租 賃關係，其期限不受民法第449 條第1 項20年之限  制。亦即立法者就默許受讓人以該房屋使用土地，係以「土地及房屋同屬一人」為前提，為保障土地、房屋使用一體化，始對原無特別約定，透過立法者之法律上推定，將上述移轉情形，推定受讓人間之意思表示為租賃關係。如果土地及房屋原來就不是同一人所有，即不得以嗣後土地變更為他人所有，即認為原來在土地上的房屋與後續買受土地的所有人間，推定兩者間有租賃關係存在。

    所以，把土地交予他人在土地上建築建物（房屋），兩者間成立使用借貸契約，這種使用借貸關係下，土地所有人日後把土地賣給第三人，房屋所有人可不可以主張類推適用民法第425 條之1規定，認有房屋對於第三人間有推定使用借貸關係存在？類推適用係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。所謂「法律漏洞」，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定（最高法院93年度台上字第1718號判決意旨參照）。準此，倘若並無違反立法者規範計畫之法律漏洞存在，或者存在可類比的利益狀態，必須透過類推適用，以彌補立法者規範計畫漏洞      之不足，基於權力分立原則及民主原則，司法機關不應僭越立法者的權限，逕認有類推適用既有法律規範之餘地。

    法律既然只有規定「原來土地及房屋同屬一人」時，嗣後異其所有權時的法律效果，就土地及房屋原來就非屬同一人所有，嗣後異其所有權時的法律效果並沒有規定，立法者是有意的省略？還是疏未規定？一般而言，土地及房屋原來就非屬同一人所有，其間房屋基地利用關係，兩所有人間應該會以其他法律關係來作約定，俾使該房屋取得對該他人土地占有權源，否則，就會構成無權占有，對於理性的人而言，應該不會冒此風險任意投資。此與房屋、土地原先經濟使用狀態同歸屬一人，不必考慮房屋占有權源之情形並不相同，兩者間並無相似之利益狀態可資比擬。因此，房屋及土地非屬同一人所有，顯係立法者有意排除之規範對象，並非立法者疏未規定的法律漏洞，並無類推適用民法第425 條之1之餘地。

   作者 湯文章/東大國際法律事務所律師、東華大學財經法律研究所兼任助理教授、花蓮地方法院法官退休、國立中正大學法學博士