鄉鎮市公所每年幾乎都會辦理政令宣及文康活動，邀請村（里）鄰長參加，一般都是村（里）鄰長參加全額公費補助，眷屬參加則要自費。但實際上經常發生鄰長不克參加，卻由村（里）長找尋他人以代理或冒名方式頂替該不克參加鄰長位置的案例，該冒名參加的人實際上並未支出費用，因為嗣後要核銷補助經費，這就發生了找人替代不克參加鄰長的村（里），是不是觸犯貪污治罪條例的圖利罪？

    貪污治罪條例第6 條第1項第4款於98年4月22日修正公布「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，將「法令」之範圍明文。

    所謂「法規命令」，係指「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」，行政程序法第15 條第1項定有明文；而所謂「職權命令」，則係行政機關依其法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。圖利罪構成要件所違背之「法令」，固不及於行政程序法第159 條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」，但為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所頒訂之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，應認屬於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」（最高法院103 年度台上字第2753號、105 年度台上字第158 號判決意旨參考）。換言之，實務見解認為有「外部效力的行政規則」，仍屬於圖利罪的「法令」。

    關於各區公所辦理年度「鄰長文康活動」，鄰長不克參加時 之代理情形，係依據內政部96年5月30日內授中民字第0960 722684號函釋辦理，而該函謂：「主旨：有關鄉（鎮、市）公所辦理年度村里鄰長文康活動時得否邀請眷屬參加，及鄰長不克參加時得否由眷屬或他人代理一案，請依說明二辦理，請查照。說明：一、依據行政院主計處96年5月22日處忠七字第0960002918號書函辦理。二、有關鄉（鎮、市）公所辦理年度村里鄰長文康活動時得否邀請眷屬參加一節，前依行政院主計處93年9月10日處實一字第0930005730號函意旨，得邀請眷屬自費參加。至鄰長不克參加時得否由眷屬或他人代理一節，查鄰長之遴選係依據縣（市）政府所制定之自治條例辦理，由村（里）長遴選熱心公益人士報由鄉（鎮、市、區）公所聘任之，與一般公務人員性質不同，依行政院人事行政局96年4 月20日局授住字第0960303268號書函意旨，並不受『中央各機關學校員工文康活動實施要點』之規範，因鄰長屬義務職，為民服務時，常由眷屬或其他家屬協助，如鄰長不克參加文康活動時，由眷屬或其他家屬代理尚屬可行，本案允宜由地方政府本權責辦理」。查內政部上開函文明確解釋並限定各鄉鎮市區公所辦理里鄰長文康活動時，僅限於鄰長不克參加時，始得由眷屬或其他家屬代理，或鄰長不克參加而由其家屬或眷屬代理時，始得以公費動支，其餘情形，僅得自費參加，而不得以公費支應，是內政部上開函文之內容，係上級機關為協助下級機關統一解釋鄰長文康活動費之預算用途、適用對象及行使裁量權等內容所為「解釋性之行政函釋」，其固以下級機關為規範對象，然因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，即不無侵害，是該函釋之規範內容，亦應認屬貪污治罪條例第 6 條第1項第4款「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。

    但「行政機關訂定前條第二項第二款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之」，行政程序法第160 條第2 項定有明文。內政部前開函釋，目前尚未依行政程序法第160 條第2 項規定登載於政府公報乙節，一般人民即無從知悉上開函文所規範之內容，因此，縱有違反，亦難論以圖利罪責。

 

 作者 湯文章/東大國際法律事務所律師、東華大學財經法律研究所兼任助理教授、花蓮地方法院法官退休、國立中正大學法學博士