民法第1149條規定「被繼承人生前繼續扶養之人，應由親屬會議依其所受扶養之程度及其他關係，酌給遺產。」又同法第1132條定，無民法第1131條所定之親屬或親屬不足法定人數，或有親屬會議不能或難以召開、親屬會議經召開而不為或不能決議之情形，利害關係人得聲請法院酌給遺產。所以，決定酌給遺產的人，不是親屬會議就是法院，由於現代親屬關係日趨淡薄，想要依民法第1131條規定之親屬組織成親屬會議，常有困難。所以，酌給遺產大都由法院處理。但民法第1149條關於遺產酌的規定，有一個很大的法律漏洞，那就是有沒有最高額度的限制？由於條文沒有規定，學說上就有不同的主張：

    主張「應繼分限制說」：認為酌給額度不得超過各繼承人之應繼分。因為酌給之最高限度得超過繼承人之應繼分，不啻承認親屬會議有變更繼承人繼承順序或任意擴充繼承人範圍之權限。

    主張「特留分限度說」：認為鑑於遺產酌給制度係出於被繼承人與受酌給人之情誼而設，且受酌給人雖曾受被繼承人繼續扶養，但仍與繼承人與被繼承間之關係密切有別，故理應限於任何繼承人特留分範圍內，而由親屬會議酌給遺產，始為妥善。

    主張「繼承人實際所得限度說：認為酌給遺產之數額不得超過任何繼承人實際所得之數額。

    民法第1123條規定，特留分為應繼分之1/2或1/3，故採取「特留分限度說」，將可能導致遺產酌給之數額超過繼承人之應繼分，就遺產之分配上，非繼承所取得者，竟超過繼承人，實非合理。且於情理上亦無法讓社會大眾接受，故「特留分限度說」不可採。若採取「法定應繼分限度說」，在實際分配下，遺產酌給權利人所得數額亦可能超過繼承人實際獲得之情況。此乃是因酌給遺產之額度考量方式是由遺產扣除遺產債務所剩之積極財產總額中決定數額。例如：甲男死亡後，遺有積極財產240萬元，其繼承人為配偶乙及第一順繼承人子女 丙、丁二人，若無遺產酌給問題，乙、丙、丁各可分得80萬元遺產。今甲有生前繼續扶養其直系血親尊親屬戊，戊依規定向親屬會議請求遺產酌給，親屬會議酌定給予戊75萬元，雖少於乙、丙、丁各80萬元之應繼分，惟依遺產交付順序，應先交付酌給遺產，故當酌給戊75萬元後，甲之遺產僅剩165萬元，而乙、丙、丁三人各分得55萬元，亦產生受酌給權利人實際所得超過繼承人之不合理情況，故應繼分限度說不可採。所以，無論是「特留分保留說」或「應繼分限度說」，皆可能造成遺產酌給權利人獲得比繼承人實際繼承遺產數額要高的不合理情況。因此，解釋上以受酌給遺產之數額不超過任何繼承人實際所得之數額，較為適當。

    作者 湯文章/東大國際法律事務所律師、東華大學財經法律研究所兼任助理教授、花蓮地方法院法官退休、國立中正大學法學博士